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APARTADO 5º DEL ARTÍCULO 21 DEL CÓDIGO PENAL
La atenuante de reparación del daño se fundamenta en razones de política criminal, configurándose como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar el efecto atenuatorio en una inexistente disminución de la culpabilidad del autor por el delito cometido, sino que justifica la disminución de la responsabilidad criminal en una legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima, favoreciendo de esta forma la eliminación o disminución de los efectos negativos del delito a través de un acto reparador posterior al mismo, llevado a cabo por el mismo responsable.
El fundamento que justifica la atenuación del art. 21.5º CP es doble: en primer lugar, por una razón criminológica, porque es necesario –y justo– premiar con una disminución de la pena al autor del delito que elimina o disminuye los efectos negativos del mismo, dando de esta forma, en mayor o menor medida, una cierta satisfacción a la víctima
¿Qué dice el Artículo 21 del Código Penal?
“Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.
3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.”
LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO ATENUANTE MUY CUALIFICADA: para poder apreciar esa especial cualificación se requiere, como mínimo, una actuación real y auténtica de desagravio a la víctima que repare, aunque solo sea de forma parcial, los daños morales ocasionados a la misma, siempre y cuando esa reparación se efectúe como exige el precepto, con anterioridad a la celebración del juicio oral.
Se deberá apreciar la atenuante como muy cualificada cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictiva del autor del delito, ya sea debido a la concurrencia de una menor libertad volitiva del acusado para cometer el delito, ya sea por darse un acercamiento a la justificación o bien por estimarse una menor fuerza en la voluntad del sujeto de realizar la acción delictiva, es decir, que se pusiera de manifiesto una menor intensidad en el propósito criminoso del autor del delito.
DIFERENCIA DE CONFESIÓN: En la atenuante de confesión a la autoridad, el efecto atenuatorio encuentra su fundamento principalmente en las facilidades procesales que origina la declaración del acusado, el cual contribuye activamente a resolver el caso enjuiciado de una forma justa y eficaz, economizando de esta forma los recursos utilizados para la resolución del proceso y evitando demoras innecesarias. Por el contrario, en la atenuante de reparación del daño el acusado puede entorpecer y demorar el procedimiento. Ello es posible a través de los mecanismos legales de defensa, como puede constituir el acto de negar los hechos imputados o la interposición de recursos. En este sentido, es preciso destacar que en la atenuante de reparación del daño es totalmente compatible negar los hechos imputados y, al mismo tiempo, aceptar de forma alternativa e hipotética la responsabilidad con la víctima, consignando antes de la celebración del juicio oral una parte sustancial o el total de la responsabilidad civil.
¿Qué criterios se deben tener en cuenta a efectos de rechazar la aplicación de la atenuante?
Aunque el acusado haya efectuado la reparación dentro del límite temporal impuesto por el legislador, el Alto Tribunal rechaza su aplicación por haber esperado el acusado a los últimos momentos hábiles para llevarla a cabo, considerando que la reparación ha sido muy tardía.
Es cierto que el art. 21.5º CP no exige que la reparación sea total, el TS considera que una consignación entre varios acusados que supere levemente el tercio del total a indemnizar es una reparación demasiado parcial, pues entiende que estos se han intentado beneficiar de la atenuación con el mínimo esfuerzo, intentando abonar la cantidad mínima posible para lograr la atenuación.
También el Alto Tribunal considera que la reparación realizada es indirecta, cuando los recurrentes únicamente se limitan a satisfacer unas cantidades que el órgano judicial les había requerido en orden a asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse procedentes, lo que simplemente constituye el cumplimiento de una obligación procesal.
EXCLUSIONES
La STS 349/2015, de 3 de junio, el Tribunal Supremo realiza un catálogo de algunos supuestos que deben considerarse excluidos: 1.- los pagos efectuados por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio; 2.- la prestación de fianza exigidos por el órgano judicial; 3.- el cumplimiento de conductas impuestas por la Administración; 4.- la simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.
En conclusión:
- cualquier acto de reparación del responsable sea percibido de manera positiva por el sistema de justicia penal
- lo que pretende esta atenuante es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas
- es necesario que el acto de reparación tenga origen en la voluntad del autor del delito
- se establece la posibilidad de que sea un tercero el que haga efectivos los efectos contemplados en el art. 21.5º CP, siempre que actúe siguiendo la voluntad del acusado
- esta institución constituye un modelo de justicia restaurativa
