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Existen opiniones que consideran que el delito de impago de pensiones no prescribe mientras se sigan produciendo impagos porque es un delito permanente, y el art. 132.1 CP establece que en los casos de delito continuado, delito permanente, y delitos que exijan habitualidad el plazo de prescripción empieza a correr, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. Así, la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado, sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el Delito de Impago de Pensiones del artículo 227 del Código Penal , dice:
«…delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, pues para su consumación exige una pluralidad de omisiones, que son consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, pero que una vez producido el primer período típico de omisiones, las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se mantiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuiciamiento de las omisiones que constituyen un único delito.»
Pero la calificación del delito de impago de pensiones como delito permanente es más que cuestionable, como a continuación se expone.
El concepto de delito permanente no está definido en el Código Penal ni en ninguna otra norma. En la doctrina es un concepto discutido, que ha dado lugar a diversas posiciones, sin llegarse a una conclusión ampliamente mayoritaria. Suele decirse que delito permanente es aquel en el que la situación antijurídica, o la lesión del bien jurídico, se prolonga durante un cierto tiempo por la voluntad del autor, de manera que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica; el ejemplo que suele ponerse, y sobre el que no existe controversia, es el del delito de detención ilegal.
I got to be unfit of drawing a single stroke at the appear miniature; and in any case I feel that I never was
Pero no hay que confundir el mantenimiento de la situación antijurídica con el mantenimiento de los efectos del delito, porque si tomáramos como referencia los efectos del delito la mayoría de los tipos penales deberían encuadrarse en la categoría de permanentes (por ejemplo, el efecto de las lesiones puede prolongarse durante un tiempo, o incluso de forma indefinida, pero ello no significa que el delito de lesiones sea un delito permanente).
Quienes defienden que el delito de impago de pensiones tiene carácter permanente lo hacen admitiendo que tal carácter se mantiene mientras se sigan produciendo impagos, una vez producidos los que son suficientes para constituir delito; es decir, que lo que calificaría el delito como permanente no es que se mantenga la deuda sino que se incremente con el vencimiento de nuevas mensualidades impagadas. Obviamente, nadie sostendría que si se produce el impago de dos mensualidades consecutivas, seguido del pago correcto y debido durante varios años, aquel impago que constituyó delito no prescribe porque siguen estando impagadas aquellas mensualidades. Esta es una característica importante, que sirve para diferenciar el delito de impago de pensiones de los auténticos delitos permanentes, porque en estos no es necesario que el sujeto realice nuevos actos que renueven la lesión del bien jurídico, sino que basta con que se mantenga una situación de pasividad que prolongue la situación antijurídica, lo cual no ocurre en el impago de pensiones, en el que ya hemos visto que seguir sin pagar pensiones anteriores, pero pagar las nuevas que vayan venciendo, no impide que el delito prescriba.
Otra característica indicativa de que el delito de impago de pensiones no es un delito permanente es que es posible la ruptura del periodo de enjuiciamiento a pesar de que la conducta sea continuada. Aunque es discutido el momento hasta el cual se extiende el enjuiciamiento en un proceso por impago de pensiones (pues se discute si es el momento en que declara el investigado, o el de finalización de la instrucción, o el de formalización de la acusación, o el de celebración del juicio), es indudable que hay un momento a partir del cual los nuevos impagos que se produzcan conformarán un nuevo delito. En cambio, en un delito permanente existirá un solo delito por todo el tiempo que se prolongue la situación antijurídica, con independencia de las vicisitudes procesales que se produzcan.
Una detallada exposición en contra de la tesis de que el delito de impago de pensiones es un delito permanente puede encontrase en la Sentencia nº 19/2005 de 10 de enero, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona :
«El delito de impago de pensiones que tipifica el art 227 del CP no es un delito permanente, que se caracteriza por estar constituido por una acción u omisión cuyos efectos se prolongan en el tiempo. Por el contrario, se trata de diferentes acciones que se van realizando nuevamente, cada vez que un nuevo plazo de la obligación se cumple y no se paga. Doctrinalmente, se acerca mucho al delito continuado, pues existe una repetición de acciones, diferentes en el tiempo, con un similar propósito delictivo, pero la doctrina más reciente ha rechazado también la aplicación de esta figura, por estimar que el propio precepto legal, al describir el tipo, exige la repetición de estas acciones, con determinada secuencia temporal: dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Es lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo.
En esta línea doctrinal se han pronunciado ya otras Audiencias, y a falta de un criterio unificador del Tribunal Supremo, se invoca esta Jurisprudencia menor, como la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, de fecha 4-4-03, Ponente Sr. Hurtado Adrián, Nº de Recurso 61/2003 , que en lo que interesa en este recurso es muy clarificadora y dice lo siguiente:
La sentencia apelada estima que el delito de abandono de familia por impago de pensiones es un delito permanente. Sin embargo, el criterio no es pacífico, pues esta misma Sala así lo vino considerando hasta dos recientes sentencias, una de fecha 7 Feb. 2003, recaída en rollo 409/02 , y otra de 28 Feb. en rollo 435/02, en las que reconsidera la posición anterior, hasta llegar a la conclusión de que, más que ante un delito permanente, lo que recoge el art. 227 es un delito de tracto sucesivo, para cuya consumación requiere una pluralidad de actos concretos, en este caso de omisiones. La respuesta no es fácil, porque el TS no ha tenido todavía oportunidad de pronunciarse al respecto, y las opiniones, tanto a nivel de jurisprudencia menor, como doctrinal, se encuentran divididas. En las ocasiones que habíamos optado por considerar el delito como permanente, como fue a partir de una S 21 Jul. 1999, era porque centrábamos la atención en la naturaleza jurídica del delito, por referencia al bien jurídico protegido, de manera que, como considerábamos que el art. 227 del CP era una figura delictiva homogénea con el art. 226, del que podía considerarse una ley especial, por traslación mecánica de conceptos, al ser el delito de abandono de familia básico del art. 226 un delito permanente, también lo sería el específico por impago de prestaciones económicas del art. 227. En esta línea, la sentencia del TS de 3 Abr. 2001 , ha dicho que «esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado al pago a prestarlos en virtud de resolución o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto», de cuya doctrina cabe deducir que, efectivamente, la naturaleza jurídica de ambas figuras es coincidente, en la medida que con la regulación penal de las dos se está tratando de proteger las relaciones familiares, semejanza que se incrementa en tanto que en esa protección se han concebido ambos como delitos semipúblicos ( art. 228 del CP ).
Pues bien, llegados a este punto, y esto es lo que ha hecho cambiar la opinión a la Sala, consideramos que no es tanto en la naturaleza de los delitos en lo que ha de centrarse la atención, sino en la estructura típica de cada uno de ellos, ya que, en función de la modalidad descriptiva con que hayan sido concebidos por el legislador, nos ha de servir para conocer ante qué clase de delito nos encontramos, si instantáneo, permanente, de estado, o detracto sucesivo, pues no, necesariamente, porque dos delitos tengan la misma esencia, su estructura ha de ser igual, dado que, si la primera puede depender de la naturaleza de los bienes jurídicos que ambos defiendan, la segunda dependerá de la definición que ha elegido el legislador para configurarlos a fin de conseguir esa defensa. El delito contemplado en el art. 226 del CP , como decimos, y lo hacemos siguiendo una jurisprudencia estable en este sentido, es un delito permanente, para cuya perpetración basta con una simple inactividad del sujeto, que, a partir de un arranque inicial, prolonga en el tiempo el estado antijurídico creado. En cambio, el contemplado en el art. 227 , como elementos del tipo objetivo requiere, además de la existencia del convenio o resolución judicial que imponga la prestación, el impago de ésta durante los meses que ha establecido, con lo cual ya no se exige esa simple inactividad del art. 226 , sino que el art. 227 precisa algo más, como es una reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, siendo por lo que estaríamos hablando de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. Desde este punto de vista, el delito del art. 227 , de ser considerado como permanente, supondría que los plazos de incumplimiento pasarían a ser un requisito mínimo para que opere la norma penal, a modo de una condición objetiva de punibilidad o requisito de procedibilidad, puesto que la esencia de la infracción, en la que quedaría residenciada la permanencia se encontraría en la situación de abandono para la familia, que en este caso sería por no recibir las prestaciones que debe abonarle el obligado al pago, con lo cual, y de entender las cosas de esta manera, estaríamos redefiniendo el propio art. 227 , a base de prescindir de lo que consideramos que es esencial para el tipo, como es el incumplimiento puntual de pago, y entender que lo esencial es esa inactividad de abandono propia del art. 226.
Tras lo expuesto, y considerando que es requisito objetivo del tipo los incumplimientos en los períodos marcados por el legislador, hemos entendido que, precisamente, las omisiones periódicas dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores. Ello por no referirnos a los problemas que habría para hablar de delito continuado, en el caso del art. 227, desde el momento que al protegerse en él bienes jurídicos personales sería difícilmente compatible con lo establecido en el apdo. 3 del art. 74 del CP .
Siguiendo esta doctrina rechazamos la calificación de delito permanente del tipo que describe el art 227 del Código Penal , lo que ha de llevar a estimar el recurso, pues no puede entenderse que los nuevos incumplimientos realizados, que no fueron objeto de enjuiciamiento en el anterior proceso, deben considerarse incluidos en el efecto permanente del anterior delito por el que ya fue condenado.
Teniendo en cuenta la especial estructura del delito que ha querido tipificar el legislador, la denuncia o el escrito de acusación, si es que éste amplía los iniciales períodos incumplidos a los que se hayan seguido produciendo durante la instrucción de la causa, hasta el momento mismo de la calificación, pondrán los límites a los hechos (y en consecuencia, períodos) objeto de enjuiciamiento. Todos los incumplimientos que se produzcan con posterioridad podrán conformar un nuevo delito, si cumplen los requisitos legales, sin que quepa, respecto de estos, aplicar la excepción de cosa juzgada, pues se trata de hechos diferentes en el tiempo, aunque coincidan las personas, sin que quepa, como ya hemos razonado antes, aplicar la figura de los efectos permanentes propios de esta clase de delitos.»
En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª, de 12-3-2014 , recoge la calificación del delito de impago de pensiones como delito de tracto sucesivo pero no permanente.
Y el Tribunal Supremo, en resoluciones recientes, parece apoyar esta tesis. Así, en la Sentencia nº 187/2009 de 3 de marzo distingue entre
«los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.»
Y en el Auto de 4-5-2013 nuestro más alto tribunal afirma:
«El problema surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos) sino también en otros como los permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art. 227).»
Por todo ello, no procede considerar al delito de impago de pensiones como un delito permanente, y en consecuencia debe aplicarse el instituto de la prescripción desde que se produce cada impago, y no desde que dejan de producirse impagos.
Cuarto.- Un segundo periodo dentro del tiempo en el que don Julián no pagó la pensión alimenticia viene conformado por los impagos producidos entre enero y abril de 2011. En este periodo la posible responsabilidad no está prescrita. Y, tal como se establece en los hechos probados de la sentencia impugnada, se produjeron impagos parciales; concretamente, en enero de 2011 el apelante pagó 120 euros; en febrero de 2011, 100 euros; en marzo de 2011, 110 euros; y en abril de 2011, 90 euros. Entiende el apelante que esos pagos parciales comportan que no exista delito.
Sin embargo, no puede aceptarse tal conclusión. En la STS 185/2001 de 13 de febrero se dice:
«En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia.»
En el presente caso hay dos factores que llevan a tener que considerar como grave y delictiva la conducta del apelante al incurrir en el impago parcial de las pensiones.
Por un lado que el impago se produjo en una proporción elevada respecto al total de la deuda. Sobre una cuantía de 300 euros de la pensión, los pagos realizados por el apelante cubrieron aproximadamente una tercera parte, lo que significa que el impago fue proporcionalmente importante.
Y por otro lado, el importe pagado era muy escaso para la manutención de dos menores de edad. Los impagos no se refirieron a cantidades que pudieran resultar innecesarias para la manutención básica de los menores, sino todo lo contrario, ya que con las sumas pagadas por el apelante no podía hacerse frente a las necesidades de sus hijos. Es lógico que, como ha apuntado algún autor, para la valoración de los impagos parciales se tenga en cuenta cuál es el bien jurídico protegido por el delito, y se pondere si los impagos han afectado en mayor o menor medida a ese bien jurídico.
When, while the dazzling valley proliferates with vapor around me, and the meridian sun strikes the upper surface of the invulnerable foliage of my trees, and but a few stray shimmers take into the internal safe house, I hurl myself down among the tall grass by the spilling stream; and, as I lie close to the soil, a thousand cloud plants are taken note by me: when I tune in the buzz of the little world among the stalks, and create commonplace with the inestimable extraordinary shapes of the frightening crawlies and flies, at that point I feel the closeness of the All-powerful, who formed us in his claim picture, and the breath of that all comprehensive cherish which bears and keeps up us, since it floats around us in an until the end of time of elation; and after, that my companion, when lack of clarity overspreads my eyes, and heaven and soil show up to stay in my soul and acclimatize its control, similar to the shape of a cherished favor lady, at that point I routinely think with longing, Goodness, would I might portray these conceptions, may rouse upon paper all that’s living so full and warm interior me, that it can be the reflect of my soul, as my soul is the reflect of the endless God!
O my companion — but it is as well much for my quality — I sink underneath the weight of the quality of these dreams! A eminent quietness has taken possession of my entire soul, like these sweet mornings of spring which I appreciate with my aggregate heart. I am alone, and feel the charm of nearness in this spot, which was made for the delight of souls like mine.
I am so cheerful, my costly companion, so retained inside the astonishing sense of basic tranquil nearness, that I ignore my capacities. I got to be unfit of drawing a single stroke at the appear miniature; and in any case I feel that I never was a more unmistakable skilled worker than directly. When, though the wonderful valley proliferates with vapor around me, and the meridian sun strikes the upper surface of the impenetrable foliage of my trees, and but numerous stray glints take into the internal refuge, I hurlmyself down among the tall grass by the gushing stream;and, as I lie close to the soil, a thousand cloud plants are taken note by me: when I tune in the buzz of the little world among the stalks, and create recognizable with the inestimable unbelievable shapes of the frightening crawlies.
